The by-laws (charters) of American companies frequently contain a clause in which the corporation indemnifies its officers, directors and employees from lawsuits by reason of them being director, officer or employee, except when that person is guilty of misfeasance. This indemnity is also frequently created not in the by-laws but in separate agreements between the corporation and the officers, directors or employees.
Corporations frequently purchase liability insurance to protect directors and officers. However, this type of insurance is expensive and has limitations, deductibles and exclusions. Directors and officers therefore often demand indemnity from the corporation.
Similarly, an escrow agent will normally agree to perform escrow duties only if indemnified by the parties.
Not all indemnity arrangements involve one party acting on behalf of another. Indemnity clauses are common in many other contracts as well.
In transactions between companies or businesspeople, contracts often contain indemnity clauses on the violation of warranties or law. For example, when an investor is buying a company or two companies are forming a joint venture, they often make various warranties and representations to each other regarding the financial condition of the company or other facts that are important to the other party. The contract usually includes a clause under which the parties indemnify each other for any liability or loss incurred as a result of the breach or untruth of the representations, warranties and covenants. For example, in the sale of the assets of a company, the seller might indemnify the buyer from all claims by creditors. This is a way of ensuring that the assets are transferred free from encumbrances. If a creditor were able to successfully collect against a piece of property sold, the seller would have to compensate the buyer for the loss.
Seller and purchaser indemnify each other for any liability or loss caused by breach, violation or untruth of any term, condition, representation, warranties or agreements. Of course, they are liable already to each other for breach. This is to cover liability to third parties caused by the breach or untruth.
Another situation where one party has no control over the actions of another and is thereby exposed to potential risk is the lease of property. Lease agreements for real property often have a clause like «the tenant shall save harmless the landlord against claims for injuries to persons on the premises.» This means that while the premises belongs to the lessor, the risk of liability toward third parties is shifted to the lessee while the lessee is in possession and control of the property. If a third party were injured on the property and sued the owner (for example, for having unsafe conditions), the lessee is required to reimburse the lessor in the event such a claim is successfully prosecuted by an injured third party and damages are recovered against the lessor.
Indemnity clauses are used in contracts for the rental of equipment. The renter indemnifies owner from all damage or loss to property, whether caused by fire, theft, flood, vandalism or anything else other than defect in equipment.
This is necessary to protect owner from things that are not the renter's fault (the renter would be liable for that anyway), like accidental loss. Normally the owner simply loses in accidental loss; here, the renter takes responsibility while the property is in his possession.
4. Indemnity Clauses and Agreements
Sometimes contracts have only a simple indemnity clause. But agreements commonly contain several more detailed provisions to implement the indemnity. For example, the indemnity provision often contains a notice clause: if someone indemnifies you, you have to notify them as soon as you get sued, so that the indemnitor may prepare to defend the claim. The indemnitee is also normally obliged to cooperate in the defense.
Likewise, the indemnitor is often specifically require to provide to the indemnitee a reasonable and adequate defense. If the indemnitor fails to do this, the contract often provides that the indemnitee may defend itself or settle the claim, and seek reimbursement from the indemnitor.
5. Legal Issues Involving Indemnity
Indemnity agreements are possible under the general theory of freedom of contract. However, in the United States many states have enacted certain limitations on the use of indemnity clauses for public policy reasons.
The most important legal limitation on the use of indemnity clauses is the idea that a person should not be able to obtain indemnity from liability for his own negligence. For example, in a construction contract, what if a subcontractor indemnifies the general contractor against liability due to the subcontractor's negligence, but the general contractor was also partially at fault? Under a standard indemnity clause, the result would be that the general contractor would be protected from liability for its own negligence. Many states have decided that it is contrary to public policy to allow someone to be indemnified against his own negligence, because this could remove their incentive to act with due care. For example, the state of New York enacted a law under which in the construction industry, an agreement indemnifying the promisee against liability for its own negligence is void and unenforceable. The purpose of this law was to prevent the common practice in the construction industry of coercive bidding requirements, when the subcontractor was required to indemnify the general contractor in order to get the job. The legislature decided that it was unfair to impose liability on subcontractors for negligence of others over whom they had no control.
6. Indemnity in Contracts Under Kazakhstan Law.
А. Диденко
Роль договора в социально-экономических преобразованиях
(Доклад на научной конференции)
По моему мнению, существуют 3 основных направления изучения роли договора в социально-экономической жизни общества.
Первое направление заключается в исследовании роли договора исключительно как гражданско-правового инструмента. Цивилистическая литература представлена, главным образом, работами этого профиля. Наиболее яркий образец таких произведений последнего времени - монография М.И.Брагинского и В.В. Витрянского Договорное право. Общие положения. (М., 1999).
Второе направление состоит в научном рассмотрении договора как социальной ценности и проведении факторного анализа эффективности договора. Комплексные работы этого рода отсутствуют.
Третье направление я отношу к алгебре гражданского права. Оно имеет своей целью установить определяющие черты действующей правовой системы и характер ее влияния на институт договора, равно как и на другие институты гражданского права. О. Иоффе в своей работе «Russia. Pre-Soviet. Soviet. Post-Soviet» (Алматы, 1999) пришел к выводу, что досоветское, советское и постсоветское право относятся к одному и тому же историческому типу права - авторитарному. Но если даже не соглашаться с этим выводом, то факт сохранения в сегодняшней правовой системе ряда важных черт социалистического права бесспорен. Отсюда объективно проистекает весьма специфическое значение договора в постсоветской действительности. Он, с одной стороны, слегка подпитывается соками частноправовых отношений, а с другой - разъедается метастазами авторитарных отношений. Цивилистическая доктрина этим направлением исследований практически не занимается. Отдавать же эти вопросы на откуп науке теории права нельзя, поскольку здесь высок удельный вес тонкостей гражданско-правовой материи, знакомых лишь цивилисту.
Необычайно интересны исследования С.С. Алексеева в области общей теории права. Особенно поражает его общий оптимизм в отношении значения права в жизни общества. После знакомства с работой «Право. Азбука. Теория. Философия. Опыт комплексного исследования» (М., 1999) у меня осталось чувство, что этот оптимизм проистекает из отношения автора к праву как определенному пласту общечеловеческой культуры, подобного, например, религии. В этом случае для оптимизма есть основания. Но применительно к проблеме значения права в жизни постсоветских государств в их нынешнем состоянии и обозримых перспективах, об использовании потенциала права можно говорить лишь как о мизерной величине.
Я выскажу свои соображения по поводу социальной ценности договора в современном обществе и факторов, которые определяют его эффективность.
Общество вообще может прожить с минимальным значением договора, но тогда правила обмена заменяются на другие: приказные, традиционные, религиозные, нравственные и т.д. Цивилизованный же рынок не может прожить без правового договора. Хотя и в наиболее развитом рынке недостижим 100-процентный идеал торжества договорных правил. Договор как ценность, - такое же цельное явление, как и право, и также как в борьбе за право не имеет значения размер материального притязания, так и ценность договора не измеряется ни его предметом, ни положением и силой его сторон. Социальная ценность соглашения аксакала с почтой о доставке пенсии абсолютно равна ценности нефтяного контракта. Шейлок требовал от дожа Венеции закона и суда, и в этом отношении его требования звучат возвышенно. Если бы он настаивал только на взыскании 3000 дукатов, то был бы потерян весь глубочайший правовой пафос шекспировской трагедии.
Договор в нашем обществе не представляет социальной ценности в качестве некоего самостоятельного бытия. Он раздроблен на единичные составляющие. Это означает, что при оценке ситуации, связанной с договором, приходится прежде всего и главным образом исходить из единичности, то есть из того, какой это договор, в какой хозяйственной сфере он заключен, кто в нем участвует, кто обеспечивает исполнение, будут ли защищены нарушенные права, в то время как при оценке отношений субъектов в обществе, где договор представляет социальную ценность, наиболее важным является установление общего факта, что данная ситуация охватывается государственным институтом, именуемым договором, а уже определение вида договора, его субъектов и прочих моментов, отступает на второй план.
В первичном приближении я бы назвал такие элементы общего факторного анализа роли договора в социально-экономических преобразованиях:
правовое регулирование договорных отношений, то есть - договор и его формальные границы;
договор и его фактические границы;
судебная практика и договорная действительность;
реальные формы защиты потерпевших в договоре;
значение договора в отдельных сферах жизни общества.
Каждый из факторов распадается на множество составляющих. Обращаю внимание, что рассмотрение отдельных факторов, определяющих роль договора в обществе, представляет лишь начальную стадию факторного анализа. Далее нужен учет взаимодействий всех факторов. Пока я затрону некоторые из них.
Договор: его юридические и фактические границы
Правовое регулирование договорных отношений в странах СНГ вообще одинаково, а с большинством европейских стран однотипно, однако правовая действительность в этой сфере в Таджикистане и России, Казахстане и Германии значительно разнится друг от друга. О чем это говорит? О том, что государство, формируя правовую основу своего существования, создает лишь необходимые условия благополучия в правовой сфере, а набор, так называемых, достаточных условий правового благополучия - объемнее и сложнее необходимых. Сама по себе обеспеченность государства законодательными текстами создает иллюзию, причем опасную, что в Датском королевстве все хорошо. Скажем прямо, казахстанский законодатель не может создать абсолютно никаких новых категорий, понятий, идей в области договорного права в силу незаметной роли молодого государства в истории мировых рыночных процессов, отсутствия в нем глобальных экономических институтов, могущих породить упомянутые категории, понятия и идеи. Задача государства в области законодательной политики одна - умело приспособить к нашим условиям то, что давно действует в странах с развитой рыночной экономикой. Это приспособление идет плохо. Даже педагогическая практика, не говоря уже о правоприменении, показывает, как много недостатков в Особенной части ГК, посвященной договорам. Бросаются в глаза дефекты законодательной техники. Необъяснимо, почему одним новым видам договоров находится место в ГК, а другим - нет. В традиционных договорах часто сомнительны установленные пропорции между диспозитивными и императивными нормами. Чрезмерная диспозитивность, например, может ущемлять более слабую сторону в договоре.
Мне кажется очень глубоким вывод О. Шпенглера, который одним из условий подготовки юристов нового типа называет знание античного права, но не в привычном для нас виде античных правовых конструкций, а как блестящего примера права из чисто практической жизни эпохи. Действительно, сейчас особенно важно понять, почему право Древнего Рима было максимально действенным и уважаемым. Нельзя же все объяснение свести к его логичности. Да и о логичности римского права можно говорить не во всех случаях. Равно как трудно говорить о логичности права в ряде современных стран, где формальные несовершенства права отнюдь не мешают этим странам быть юридически наиболее цивилизованными. Не придем ли и мы к выводу о невозможности воспринятия существенных черт античной правовой культуры, поскольку последняя была вызвана к жизни каким-то уникальным набором исторических причин, повторяемость которых маловероятна? Таких примеров в истории можно подобрать немало. Например, форма классической греческой трагедии просуществовала короткий период (Y век до н.э.), а потом исчезла, ибо, как считал Фихте, она была вызвана специфическими условиями жизни (персидские войны) греческого общества в Y веке. Мне кажется, что науке истории права будет трудно ответить на вопрос: какой набор условий жизни Древнего Рима делал его право практически действенным. И тем не менее проблема установления условий, превращающих право в действующий организм, остается центральной. И в этом отношении мы можем почерпнуть много полезного не только в опыте Древнего Рима, но и некоторых современных стран.
Становление и формирование правовой культуры рынка происходит в малом и среднем бизнесе, а вовсе не в энергетике, нефтедобыче или металлургии. Именно в малом и среднем бизнесе наши предприниматели при заключении и исполнении договоров наиболее «свободны» в философском значении этого слова, ибо действуют с полным пониманием необходимости подчиняться незаконным предписаниям власти, давать взятки проверяющим, учитывать необязательность партнеров и т.д.
Замордованный государством и чиновниками, малограмотный, жуликоватый субъект, а именно такие делают погоду в малом и среднем бизнесе, не может стать полноценным участником правового договора. Им может быть только лицо, взращенное на почве демократического общества.
Фактические границы договора определяются многими обстоятельствами. Возьмем, к примеру, факт гигантского «черного нала», образующегося в так называемой «договорной» системе. Он означает, что важнейшие условия договора, связанные с ценой (количество, качество, сортность и т.п.), в случае возникновения спора не могут быть обеспечены защитой государства. Но наиболее существенно на параметры фактического значения договора влияет государственная власть.
Государственное вмешательство в договорные отношения носит повсеместный и мощный характер. Чаще всего это вмешательство противозаконно. Например, в сельской местности акимы сплошь и рядом принуждают предпринимателей вступать в заведомо кабальные для них сделки (закупать удобрения, ГСМ, строить объекты и т.п.) под угрозой лишить возможности заниматься предпринимательской деятельностью на данной территории.
Примером немаскируемого диктата власти может служить постановление Правительства РК от 22 июня 1999 г. № 821, которым объявлены недействительными сделки, заключенные ОАО «Семипалатинские распределительные электрические сети» и ЗАО «Семипалатинская транспортно-энергетическая компания». Правда, вскоре Правительство спохватилось и изменило редакцию постановления, дав поручение соответствующим министерствам принять меры по признанию сделок недействительными.
Иногда государственное вмешательство трудно назвать противозаконным, но оно явно противоречит принципам частного права. Так, одним из малоизученных вопросов является вопрос о месте, занимаемом в частно-правовых отношениях таким государственным монстром как прокуратура. Казахстан провозгласил отказ от жестко централизованной административной экономики и переход к свободному рынку. Данное обстоятельство означает необходимость разделения публичных и частных интересов и отход от рассмотрения народного хозяйства как сферы исключительно публичного интереса, допускающей вмешательство государства и его важнейшего представителя - прокурора в любые вопросы экономики, включая в частности, возможность вмешиваться в договор, заключенный сторонами. Однако разделение в законодательстве названных публичных и частных интересов в силу инерции и сложившихся чисто социалистических традиций проводится недостаточно четко и последовательно. Так, основной закон в области имущественных частных отношений - Гражданский кодекс РК закрепил принципиально новое положение о том что «граждане и юридические лица по своему усмотрению распоряжаются принадлежащими им гражданскими правами, в том числе правом на их защиту» (п. 1 ст. 8 ГК). Но это однозначное правило в других статьях того же ГК приобретает половинчатый характер, например, когда в нормах о недействительных сделках (ст. 157-159 ГК) в одних случаях в качестве субъектов, которые вправе обратиться в суд с иском о признании сделки недействительной, названы только заинтересованные лица, а в других - дополнительно к заинтересованным лицам названы прокурор или надлежащий государственный орган. И, наконец, Закон о прокуратуре вообще не знает ограничений для прокурора по поводу его прав обращаться в суд от имени любых субъектов и в любых случаях. Такая законодательная непоследовательность приводит к тому, что на практике только сам прокурор определяет, есть ли основания для обращения в суд с иском о защите прав и законных интересов государства, граждан и юридических лиц.
Значение судебной практики
Судебная практика и договорная действительность - их взаимодействие для юриста - один из интереснейших элементов факторного анализа. Мы пока можем только мечтать об издании уровня «Вестника Высшего Арбитражного Суда РФ» и о сайте в интернете, подобного сайту Высшего Арбитражного Суда РФ с судебными решениями. Я уж не говорю о публикациях судебной практики в Западных странах. И все же в Казахстане делаются первые небольшие шаги в этом направлении. Пример - выпуски сборника «Гражданское законодательство Республики Казахстан. Статьи. Комментарии. Практика», важная особенность которых - помещение в них решений судов низших звеньев судебной системы, более близких к повседневной договорной действительности, охватывающих более широкий круг конфликтов. Судебная практика - показатель степени заинтересованности государства в обеспечении защищенности сторон договора.
Однако судебная практика недостаточно репрезентативна. Во-первых, заключается бесчисленное количество договоров, которые определяют повседневную имущественную жизнь людей, но находятся вне судебного вмешательства. Во-вторых, конфликты, должные иметь своим необходимым следствием судебное вмешательство, решаются через внесудебные процедуры - чаще всего через коррумпированных чиновников, криминальные структуры. В-третьих, суд сегодня не имеет той информации о столкновении договорных интересов, которая раньше стекалась к нему через систему преддоговорных споров.
Неизвестно реальное влияние коррумпированности судов на принятие решений и еще менее известно воздействие политических факторов на принятие решений при возникновении договорных конфликтов. Например, в большом споре на много миллионов долларов между казахстанскими и иностранными компаниями Верховный Суд был превращен в фигуру в политической игре капиталов. Вынеся чрезвычайно сомнительное решение в пользу казахстанской стороны, суд затем узнает из зарубежных публикаций о примирении сторон, причем с добровольной выплатой казахстанскими компаниями иностранным компаниям той самой суммы, которую суд взыскал в пользу казахстанской стороны.
Предварительный договор
Статья 390. Предварительный договор
1. По предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.
2. Предварительный договор заключается в форме, установленной законодательством для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме. Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его недействительность.
3. Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора.
4. В предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. Если такой срок в предварительном договоре не определен, предусмотренный им договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора.
5. В случаях, когда сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения предусмотренного им договора, она обязана возместить другой стороне вызванные этим убытки, если иное не предусмотрено законодательством или договором.
6. Обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен, либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор.
7. Протокол о намерениях (договор о намерениях), если в нем прямо не предусмотрено намерения сторон придать ему силу предварительного договора, не является гражданско-правовым договором, и неисполнение его не влечет за собой юридических последствий.
Принятие Общей части ГК РК ставит перед гражданско-правовой наукой две глобальные задачи. Первая - оценка эффективности норм ГК. В этой сфере мы имеем довольно пеструю картину. С одной стороны, ГК и основанное на нем законодательство содержат добротные нормы права, реально и целенаправленно изменяющие экономическую систему общества. Эти правила дополняются многочисленными актами, выполняющими в законодательстве роль своеобразных «хрущевских поселков», которые позволяют удовлетворить сиюминутные нужды правового регулирования. С другой стороны, стремясь подтянуться к мировым стандартам, ГК и иное гражданское законодательство заимствовали правовые конструкции передовых капиталистических стран. Применительно к уровню нашего рынка в этих конструкциях нет нужды, и поэтому их судьба напоминает судьбу римского права после завоевания Рима варварами - оно было не востребовано.
Вторая задача - оценка качества текста ГК. Значение законодательной техники ясно любому юристу. Но для нового и столь масштабного закона как ГК оно многократно актуализируется. Ибо если хорошо написанный закон может быть неэффективным, то плохо написанный не может быть эффективным. Подменять право литературными произведениями опасно, но уж если последние в области законотворчества создаются, то они должны быть такими, какие могли бы быть со временем востребованными.
На примере анализа одной статьи ГК можно увидеть трудности, доходящие до полной невозможности уяснения содержания нормы, допущенные небрежности в области законодательной техники, филологической обработки текста в законе, который часто именуется второй Конституцией, что по сегодняшнему состоянию дел, выражаясь философским языком, верно для мира должного, но не для мира сущего.
ГК РК ввел неизвестное ГК 1964 г., но знакомое практике понятие предварительного договора. Ст. 390 ГК определяет предварительный договор как такой договор, по которому стороны обязуются в будущем заключить основной договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг на условиях, предусмотренных предварительным договором. Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора.
Названные правила позволяют отграничить желание двух или более лиц стать партнерами от решения стать партнерами. Кстати, Гегель, размышляя над этим вопросом, говорил: «Различие между простым обещанием и договором заключается в том, что я хочу подарить, сделать, выполнить, выражено как относящееся к будущему и остается еще субъективным определением моей воли, которое я поэтому могу еще изменить. Напротив, стипуляция договора уже сама есть наличное бытие решения моей воли.......изъявление стипуляции не есть изъявление вообще, а содержит установленную общую волю, в которой произвол умонастроения и его изменения снят. Речь, следовательно, идет не о том, что другой мог быть или стать в глубине души иначе настроенным, а о том, имеет ли он на это право. Возможность неправового произвола я сохраняю и тогда, когда другой уже начинает выполнять свои обязательства.»1
В сложных контрактах подписанию предшествуют разнообразные контакты будущих партнеров, в которых взвешивается общая целесообразность заключения договора, ведется поиск отдельных взаимоприемлемых решений, в том числе о заключении договора в будущем. Но любые соглашения не могут превратиться в обязательство до тех пор, пока они не охватят собой существенных условий будущего договора. Это утверждение относилось к числу теоретически очевидных и тогда, когда не было записано в законе. В странах общего права судебная практика исходит из того, что соглашение о достижении соглашения в будущем не является договором; также нет договора, если какое-либо существенное условие не установлено, не предписывается в подразумеваемой форме правом и документ не содержит какого-либо механизма для его определения2. В нашем законодательстве такой подход приобрел ясную формулировку, что отвечает запросам практики.
________________________________________
1 Гегель. Философия права. - М., 1990. - С. 133.
2 Ансон В. Договорное право. - М., 1984. - С. 46.
Не вызывает возражений требование письменной формы предварительного договора под угрозой его недействительности в случае нарушения формы.
Достигнута важная определенность в установлении срока заключения основного договора - срок должен быть указан в предварительном договоре, в противном случае основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора.
Другие положения этой же статьи требуют более пристального рассмотрения.
Более всего архитектуру ст. 390 ГК портит пункт 7 данной статьи, который гласит, что протокол о намерениях (договор о намерениях), если в нем прямо не предусмотрено намерения сторон придать ему силу предварительного договора, не является гражданско-правовым договором, и неисполнение его не влечет за собой юридических последствий. Между прочим, текстуально совпадающая в остальном со ст. 390 ГК РК статья 429 ГК Российской Федерации не содержит норму, закрепленную пунктом 7 ст. 390 ГК РК.
Документы, именуемые протоколом намерений, соглашением о намерениях и т.п. широко используются в контрактной практике. Законодатель попытался определить их правовое значение, основываясь на формальном моменте - наименовании документа. И в итоге получилось, что если стороны не назвали составленный и подписанный ими документ протоколом о намерениях, то достаточно отразить в нем условия, позволяющие установить предмет и другие существенные условия основного договора, чтобы он считался предварительным договором, а если назвали, то, несмотря на наличие в нем названных условий, нужно дополнительно прямо указать, что этот документ - предварительный договор. Здесь имеется прямое противоречие с п. 3 ст. 390 ГК, который увязывает понятие предварительного договора только с наличием в нем условий о предмете и других существенных условиях основного договора. Кроме того, когда в тексте документа стороны не указывают, что придают своему соглашению значение предварительного договора, то по смыслу п. 7 ст. 390 ГК договор о намерениях превращается в неюридическую категорию. И тогда некорректно в законе употреблять термин «договор о намерениях», ибо в частном праве понятие договора всегда имело строго определенное значение.
Судебная практика исходит из существа соглашения, а не из его наименования. Например, суд признал юридическое значение за протоколом намерений, подписанным между «Ак-Отау» и СП-7, хотя в нем не было прямо сказано, что это предварительный договор.
В отношении протокола намерений наше законодательство чрезмерно формалистично и исходит не из существа намерений, а формы.
Вышесказанное не относится к схоластическим изысканиям кабинетного свойства, а имеет прямое практическое значение. Так, Указом Президента РК от 23 декабря 1995 г. «О приватизации» предусмотрено, что до подписания договора купли-продажи лицо, выигравшее торги, и продавец подписывают в день проведения аукциона или тендера протокол о результатах торгов. Какова правовая природа этого протокола? Я полагаю, что он полностью отвечает признакам предварительного договора, названным в подп. 1-3 ст. 390 ГК. В Положении об организации аукционов, коммерческих конкурсов по приобретению объектов государственной собственности в рамках малой приватизации, утв. постановлением Госкомимущества Республики Казахстан от 26 июня 1993 г. указано, что в протоколе содержатся сведения о комиссии по приватизации, аукционщике, победителе торгов, наименование объекта приватизации, начальная и окончательная цена торгов, а также обязательства сторон по подписанию договора купли-продажи и ответственность покупателя за отказ от подписания договора купли-продажи. Иными словами, формальная определенность условий протокола такова, что позволяет его считать предварительным договором. Интересны последствия уклонения сторон от подписания протокола и основанного на нем договора купли-продажи. Прежде всего, они различны для продавца и покупателя. Продавец-государство находится в преимущественном положении, так как упомянутый Указ (п. 6 ст. 14) ограничивается констатацией недопустимости для продавца уклоняться от подписания протокола и договора купли-продажи, в то время как для покупателя определяет санкцию - утрату внесенного им гарантийного взноса и возмещение продавцу убытков в части, не покрытой гарантийным взносом. Данная норма Указа «О приватизации» соответствует ГК, ибо и п. 4 ст. 9 ГК и п. 5 ст. 390 ГК позволяют ограничивать законодательством возможность взыскания убытков, что и сделал Указ в отношении продавца. Другой вопрос, что этого не следовало делать, льготируя и без того могущественного партнера.
Кроме того, Указ вводит новое понятие в систему мер обеспечения исполнения обязательства - «гарантийный взнос». То, что это обеспечительная мера - очевидно, поскольку она выступает при утрате гарантийного взноса, как и иные способы обеспечения обязательства, в качестве санкции. Помимо этого, гарантийный взнос соотносится с убытками как зачетная неустойка. Но ГК не знает такой меры. Она похожа на задаток, однако в отличие от последнего гарантийный взнос не возвращается продавцом покупателю в двойном размере при уклонении продавца от подписания протокола или договора купли-продажи. К тому же, задаток всегда устанавливается соглашением сторон, а гарантийный взнос определяется законодательством.
В отличие от аванса покупатель теряет гарантийный взнос при допущенных нарушениях.
Каковы последствия невозможности исполнения предварительного договора и, следовательно, незаключения основного договора в срок, если невозможность заключения основного договора произошла не по вине сторон? Применяются ли правила о невозможности исполнения? Практическую остроту этот вопрос приобретает тогда, когда по предварительному договору были произведены выплаты. Правительство Казахстана подписало протокол о намерениях с инофирмой, получило от нее аванс, а потом наступила невозможность исполнения, так как российским законодательством было запрещено использовать территорию России, необходимую для исполнения данного обязательства. Если названный протокол о намерениях есть договор - наступают одни последствия, если нет - другие. Заинтересованная сторона (та, которая получила исполнение) может строить свои аргументы таким образом: есть общее правило ст. 374 ГК о последствиях невозможности исполнения, когда ни одна из сторон в этом не виновата, и в ней предусмотрен возврат исполненного. Пункт 6 ст. 390 ГК является специальной нормой, рассчитанной на прекращение специфического обязательства. П. 5 ст. 390 ГК подтверждает рассуждение о специальном характере норм о данном обязательстве, ибо повторяет общее правило о возмещении убытков, иначе не было бы смысла в повторении. В п. 6 ст. 390 ГК не предусмотрен возврат исполненного. Следовательно, применяется специальное правило о сохранении исполненного у получившего. Внутренняя логика пунктов 5, 6 ст. 390 ГК именно такова, и она нарушает общую логику построения норм о последствиях нарушения и прекращения обязательства, поэтому представляется, что эти пункты в данной статье являются лишними. Из содержания этих пунктов следует оставить лишь фразу: «незаключение предварительного договора в установленные сроки прекращает предусмотренные им обязательства». Тогда будет ясно, что действуют общие нормы об убытках и последствиях прекращения обязательства.
Следующий вопрос - о возможности понуждения сторон предварительного договора к заключению основного договора. Возможность такого понуждения предусмотрена п. 4 ст. 399 ГК: «Если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или законодательными актами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.
Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне убытки, вызванные отказом заключить договор.»
Последняя часть цитируемой статьи дополнительно подтверждает необходимость отмены пункта 5 ст. 390 ГК, так как он повторяет ее содержание.
Как указывалось выше, Указ «О приватизации» устанавливает обязанность подписать протокол и договор купли-продажи только для продавца, то есть эта обязанность носит односторонний характер. Поэтому понудить к заключению договора можно только продавца, а не покупателя. В России об этом прямо говорится в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 декабря 1993 г. «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о приватизации государственных и муниципальных предприятий», в котором сказано, что споры о понуждении продавца к заключению указанного договора, а также об урегулировании разногласий сторон, возникающих при его заключении, подведомственны арбитражным судам. В.В. Витрянский подчеркивает, что действующее законодательство не предусматривает возможности понуждения к заключению договора купли-продажи приватизированного имущества лица, признанного покупателем государственного или муниципального имущества.3